Sobre a adesão ao regime de previdência complementar e sobre o benefício especial

Já me reportei, aqui, acerca da adesão ao regime de previdência complementar e ao Benefício Especial que farão jus os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

Mas com a proposta de reforma da previdência social em tramitação na Câmara Federal e com a expiração do prazo de opção, que encerra na próxima sexta-feira, muitas pessoas tem me perguntado se é vantajoso migrar ao RGPS e optar ao regime de previdência complementar  previsto  nos §§ 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição Federal de 1988.

As questões produzem interpretações jurídicas divergentes e, qualquer que seja a decisão (migrar o não migrar) haverá consequência também jurídica para o resto da vida,

Por isso, primeiro, quero enfatizar que a situação concreta de cada um é que deverá ser levada em consideração para a decisão final: permanecer no Regime Próprio ou optar pela migração e ainda pelo regime de previdência complementar .

Vou tratar neste artigo sobre três temas: a) Efeitos jurídicos da vinculação automática e adesão ao Regime de Previdência Complementar ; b) Efeitos jurídicos da migração ou não ao Regime Geral de Previdência Social. c) valor máximo do Benefício Especial e as contribuições sociais extraordinárias sobre o referido benefício.

Observemos bem as regras a respeito.

1. Sobre a adesão automática e compulsória.

A Lei 12.618, de 30 de abril de 2012, quando institui o regime de previdência complementar, estabelece duas regras básicas: a regra automática e a regra de opção.

A regra automática se aplica de forma compulsória aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

Mas a partir de quando e o que isso significa isso na prática?

Significa que estes – desde que tenham remuneração superior ao limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social e que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar – já serão automaticamente inscritos no respectivo plano de previdência complementar desde a data de entrada em exercício.

Esta é a previsão do § 2º, Art. 1º, da Lei 12.618/2012, com redação pela Lei 13.183, de 14 de novembro de 2015.

Mas, a Lei 13.183, de 14 de novembro de 2015 – mesmo para aqueles que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar – assegura o direito de requerer, a qualquer tempo, o cancelamento de sua inscrição no plano de previdência complementar.

Neste caso de cancelamento de sua inscrição , três situações são previstas:

1.1. na hipótese do cancelamento ser requerido no prazo de até 90 dias da data da inscrição, fica assegurado o direito à restituição integral das contribuições vertidas, a ser paga em até 60 dias do pedido de cancelamento, corrigidas monetariamente, de acordo com o § 4º, da Lei 13.183/2015.

1.2. O cancelamento da inscrição no plano de previdência complementar não significa o direito à aposentadoria ou pensão pelo teto do Regime Próprio, visto que continuará atrelado ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União.

Penso que é mais vantajoso, para estes que ingressaram ou que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar, manter a inscrição no respectivo plano de previdência complementar.

E por quê? Porque definitivamente ficarão limitados ao teto dos benefícios do RGPS, quanto às aposentadorias e pensões. Seus benefícios de aposentadoria e pensões aos dependentes não poderão ultrapassar o valor do teto máximo dos benefícios estabelecidos ao Regime Geral de Previdência Social.

Do ponto de vista da finalidade do sistema de proteção previdenciária brasileiro, isso significa, conforme já escrevi neste espaço, a unificação dos regimes de aposentadoria do Regime Próprio (que é típico do servidor público) e o Regime Geral de Previdência Social.

Essas regras foram criadas pela Emenda Constitucional nº 20/1988, ainda no governo Fernando Henrique Cardoso, sendo, portanto, implementadas pela Lei 12.618/2012, no governo Dilma Rousseff .

1.3. Com relação ás regras de opção à migração do Regime Próprio ao RGPS, a situação é bem delicada.

Aqui realmente o interessado deve colocar tudo na balança, pensar e repensar tudo: verificar as vantagens ou desvantagens em fazer a migração antes de qualquer decisão, pois, afinal, a decisão que tomar trará impactos definitivos à sua aposentadoria (portanto, nas vicissitudes da sua velhice) e à pensão aos seus dependentes.

Não é uma decisão fácil. Mas vamos a alguns pontos importantes.

A Lei 12.618/2012, com alteração pela Lei 13.183/2015, traz duas possibilidades aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União, que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar:

a) assegura o direito de opção ao regime de previdência complementar ; b) admite a possibilidade de migração ao RGPS.

O direito de opção ao regime de previdência complementar está previsto no § 1º, Art. 1º, com redação pela Lei 13.183/2015.

Vamos compreendê-lo bem as regras específicas:

a) O direito de opção pelo respectivo regime de previdência complementar exige que o interessado o faça mediante prévia e expressa manifestação.

A manifestação escrita representará a adesão às regras do regime de previdência complementar privada patrocinada pelo ente público ao qual está vinculado e lhe garantirá (conforme o plano definido) a sua aposentadoria complementar.

Mas, o valor desta aposentadoria complementar fica limitado ao valor máximo do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social às aposentadorias e pensões

A opção pelo regime de previdência complementar não implica na automática migração do Regime Próprio ao Regime Geral de Previdência Social, pois os que ingressaram no serviço público federal até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar mantém as vantagens da aposentadoria e pensão previstas no Regime Próprio.

Contudo, a situação que era constitucionalmente segura, tornou-se prejudicial aos servidores e membros dos poderes da União, quando no governo Lula foram aprovadas as emendas constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005. Essas emendas tornaram obrigatória a contribuição social ao Regime Próprio mesmo pelos já aposentados e pelos pensionistas.

Para os aposentados e pensionistas, são duas as hipóteses de incidência obrigatórias com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos:

Uma, a contribuição social nos proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo Regime Próprio, que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, segundo alteração pela EC 31/2003;

Outra, a contribuição social sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (Art. 201, CF/1988), quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, conforme alteração pela EC 47/2005.

Desse modo, pelas regras atuais, no âmbito federal, além da União, contribuem para o custeio do Regime Próprio, servidores titulares de cargos efetivos e membros dos poderes da União ativos, aposentados e pensionistas.

b) No que se referem às regras de migração do Regime Próprio ao RGPS, as consequências jurídicas também são bastante sensíveis. Por isso, merece muita reflexão para a decisão personalíssima a ser tomada: não migrar ou migrar.

Relembremos: a migração é específica àqueles que ingressaram ou venham a ingressar no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar .

A possibilidade de migração está prevista na Lei nº 12.618/2012 e juridicamente a migração produz os seguintes efeitos:

b.1. Se a hipótese for pela migração, enquanto na atividade, permanece a obrigação de recolher mensal as contribuições sociais ao custeio do respectivo regime;

b.2. Migrando ao RGPS, terá vinculação irretratável e definitiva ao RGPS, com as aposentadorias e pensões garantidas pelo órgão público respectivo, mas não podendo ultrapassar o valor máximo estabelecido aos benefícios do RGPS .

Na prática, por exemplo, no caso da aposentadoria por invalidez permanente, o servidor – nos termos da Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico único dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), que teria direito aos proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, e proporcionais nos demais casos – perde o direito aos proventos integrais de aposentadoria e o receberá limitado ao teto do RGPS.

b.3.. Migrando ao RGPS, no caso da aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade (LC nº 152/2015), perde o direito aos proventos proporcionais ao tempo de serviço, porque já vinculado ao RGPS o seu benefício ficará vinculado ao teto do valor do respectivo benefício do RGPS.

b.4. Se migrar, e no caso de aposentadoria voluntária aos 35 anos de serviço (se homem) e aos 30 (se mulher), perde o direito aos proventos integrais, pois a migração implica na renúncia ao referido direito pelas regras do Regime Próprio e ficará submetido ao valor máximo do teto do respectivo benefício estabelecido pelo RGPS.

b.5. Migrando ao RGPS, ocorre a perda definitiva do abono permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade – direito que fora instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

O abono permanência é estímulo à permanência no serviço público específico ao servidor e membros dos poderes (da carreira efetiva), desde que atendam as pelas regras constitucionais atuais:

b.6. Migrando ao RGPS, aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, e aos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União, fica assegurado o direito a um benefício especial.

b.7. No caso dos magistrados vitalícios da União, que ingressaram no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar , se migrarem, perdem o direito aos proventos integrais, de trata o Art. 74 da Lei Orgânica da Magistratura.

b.8. Migrando ao RGPS, os magistrados da União (aqueles que ingressaram no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar) perdem o direitoaos reajustes dos proveitos de aposentadorias e pensões na mesma proporção dos aumentos de proventos concedidos, a qualquer título, aos magistrados em atividade.

b.9. Não migrando, os magistrados da União (aqueles que ingressaram no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementa) ficam obrigados ao recolhimento de contribuições sociais incidentes sobre aposentadorias e pensões que excedam ao teto do RPGS ou ao dobro do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social se o beneficiário for portador de doença incapacitante.

Entendo que a PEC da Reforma da Previdência, sendo de iniciativa do Poder Executivo, não pode tratar dos critérios para os proventos , aposentadorias e pensões da Magistratura, porque a Constituição Federal de 1988 outorga essa competência apenas ao Supremo Tribunal Federal,

O Art. 93 incisos V e VI , da CF/1988, dispõe que somente a “ Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura”, por exemplo “o subsídio” e “a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes”

2. Sobre o Benefício Especial.

Quanto ao valor ao Benefício Especial, as interpretações são divergentes. Vajamos:

2.1. Valor do Benefício Especial superior ou limitado ao teto do RGPS.

O valor do Benefício Especial é limitado ao teto do RGPS ou apenas não poderá exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ?

Uma interpretação é a de que o Benefício Especial equivale à compensação financeira, uma diferença encontrada a partir da média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime (e correspondentes a 80%) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

Neste caso, o Benefício Especial levará em conta a quantidade de contribuições mensais (80% de todo o período contributivo) efetuadas para o regime de previdência da União, idade e o tempo de contribuição, servidor com deficiência, ou que exerça atividade de risco.

Por essa interpretação, o valor do Benefício Especial poderia ser superior ao valor do teto dos benefícios do RGPS, sendo que o benefício será sempre atualizado pelo mesmo índice aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo Regime Geral de Previdência Social.

Por essa corrente, o valor do Benefício Especial apenas não poderá ultrapassar o valor do subsídio, em espécie, do Ministro do Supremo Tribunal Federal.

2.2. Valor do Benefício Especial limitado ao teto do valor teto do RGPS.

A outra interpretação é a de que esse benefício não poderá ser superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS (aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União) .

Essa interpretação aponta como fundamento o disposto no § 2º do Art. 3º, combinado com o caput do Art. 3º da Lei 12.618/2012.

Para quem adota essa vertente interpretativa, o § 2º, Art. 3º limitaria o valor do Benefício Especial ao teto do RGPS, porque:

a) o referido dispositivo dispõe que “O benefício especial será equivalente à diferença encontrada entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime (correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo […]) o e limite máximo a que se refere o caput deste artigo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo, multiplicada pelo fator de conversão”, e

b) porque o captu do Art. 3º, Lei 12.618/2012, dispõe que “Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União”. (Grifei).

Então, por essa interpretação, o valor mensal do Benefício Especial estaria limitado ao valor do RGPS.

E aquele que fizer a migração teria direito ao referido benefício e também ao valor da aposentadoria limitados pelo teto do RGPS, além das cotas específicas mensais da aposentadoria da previdência complementar privada fechada, se por esta também tenha optado.

A questão jurídica é saber se o Benefício Especial, como compensação financeira mensal após a aposentadoria pago pelo regime de previdência da União, pode ou não ser qualificado como benefício de aposentadoria e pensões, estas também a serem concedidas pelo regime de previdência da União.

De qualquer modo, a controvérsia existe e a solução pode ser, por lei ordinária, para a revogação do do § 2º, Art. 3º, com objetivo de adotar nova redação clara e objetiva quanto ao teto do valor máximo mensal do Benefício Especial e se estará ou não sujeito às contribuições sociais extraordinárias previstas na PEC da reforma previdenciária.

3. Contribuições sociais extraordinárias sobre o Benefício Especial.

Outra questão quanto ao Benefício Especial mensal é se, a partir de seu pagamento, poderá também ser tido como base de contribuição social à Previdência.

Eis algumas hipóteses.

O § 1^o , Art.3º, Lei 12.618/2012 preêr o Benefício Especial como “direito à compensação” àqueles que migrarem ao RGPS.

A PEC da reforma previdenciária em curso traz duas espécies de contribuições: as ordinárias e as extraordinárias. A PEC não menciona a possibilidade de incidência de contribuição social ordinária sobre o Benefício Especial.

Mas, existe a previsão de instituição de contribuições extraordinárias dos aposentados e dos pensionistas, por período determinado e para fins de equacionamento do deficit atuarial de seu regime de previdência social. A PEC também exige as contribuições sociais (ordinárias ou extraordinárias) do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição que poderão ser estabelecidos na Lei Complementar.

Interpreto que, no caso de migração, mesmo através da Lei Complementar, não poderia haver a incidência de contribuição extraordinária sobre o Benefício Especial,.

E por quê?

a) porque o Benefício Especial, ainda que pago mensalmente a partir da aposentadoria, consiste numa compensação mensal (estímulo à migração), de acordo com a regra atual prevista na Lei 12.618/2012; e

b) porque a PEC da reforma previdenciária traz a previsão de que as contribuições sociais – embora adote a “diversidade da base de financiamento, com segregação contábil do orçamento da seguridade social nas ações de saúde, previdência e assistência social” – ressalva que “não incidirá contribuição sobre a aposentadoria e a pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social”.

De outro lado, não podemos ignorar que a questão continua duvidosa quanto à incidência de contribuição social extraordinária sobre Benefício Especial, porque:

a) conforme a Lei 12.618/2012, o BE será pago pelo órgão competente da União, por ocasião da concessão de aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte pelo regime próprio de previdência da União; e

b) porque a PEC da reforma previdenciária prever que “as contribuições ordinárias e extraordinárias” serão “cobradas dos servidores públicos, dos aposentados e dos pensionistas, em benefício destes, para o custeio do regime próprio de previdência social”.

Então, considerando que o Benefício Especial (como aposentadoria ou como pensão) deve ser pago pelo órgão competente da União, a possibilidade da cobrança de contribuição extraordinária deixa aberta a possibilidade, mediante previsão na futura Lei Complementar.

Todas essas questões são crucias para os servidores. E não podemos ignorar que estamos diante de incertezas jurídicas. São incertezas que somente a futura Lei Complementar, prevista na referida PEC, poderá resolver.

Enquanto isso, caberá às forças sociais, com poder de organização e com seguras fundamentação constitucional, lutar pelo direito de não incidência das contribuições extraordinárias aos servidores e pensionistas do serviço público (que optarem pela migração).

Da mesma forma, caberá às associações específicas ficar vigilantes para que as questões relativas à magistratura sejam tratada por Lei Complementar de iniciativa exclusiva do supremo Tribunal Federal, nos termos previstos na Constituição Federal de 1988.