Sobre elementos que evidenciem a probabilidade

Provavelmente você não entendeu o título deste texto. Nem nós, advogados especializados em Direito de família, atuante há anos em causas de divórcio, guarda e violência doméstica. Explico.

Na última terça-feira, 31 de outubro de 2023, foi sancionada e publicada a Lei 13.713 que modifica o artigo 1.583 do Código Civil e insere artigo 699 A do Código de Processo Civil, para definir novos critérios da guarda compartilhada.

Para quem não sabe, a famigerada guarda compartilhada não significa dividir a criança ao meio, mas sim dividir entre pai e mãe, as responsabilidades possibilitando que ambos cuidem e protejam seus filhos. Em 2014, a Lei 13.058 determinou que o compartilhamento da guarda seria obrigatório ainda que os pais estivessem em desacordo, o que foi um grande avanço legislativo, pois sedimentou a regra constitucional de que a autoridade parental é de atributo tanto do pai, quanto da mãe de forma igualitária.

A Lei de 2014 sem dúvida trouxe o pai à responsabilidade para a auxiliar a mãe na criação dos filhos, mas sobretudo, deixou claro que criança não é propriedade de ninguém, mas sim sujeitos de direitos e garantias. Ela é o centro do cuidado.

Ocorre que, com o objetivo de proteger as crianças ainda mais (acredito eu), o legislador modificou o Código Civil pela terceira vez, para agora determinar que a guarda compartilhada NÃO PODERÁ ser aplicada, em casos que houver elementos que evidenciem a probabilidade de violência doméstica e familiar. Para tanto, a lei também dispõe que o juiz, em audiência de conciliação, intime Ministério Público e partes para que declarem risco de violência, concedendo prazo de 5 dias para que apresentem provas pertinentes.

A iniciativa foi excelente, a prática prenuncia tragédia. Isso tudo porque o texto da Lei, genérico demais, deixa de mencionar critérios objetivos para a efetiva proibição da guarda compartilhada, gerando imensas dúvidas para o aplicador da lei e criando oportunidades sorrateiras para o litigante de má-fé. E a guarda unilateral, não me perguntem por que, ainda tem gostinho e sensação de vitória.

A atual Lei entrega na mão dos genitores imbuídos de maledicência um instrumento legalmente autorizado, que promoverá a alienação parental velada, no entanto, consagrada. Isso porque uma simples declaração de risco, probabilidade ou evidência, poderá afastar indeterminadamente a convivência parental de um dos pais.

Quem poderá declarar a violência? Em que momento processual? Irão todos os processos de forma urgente para estudo social? A decretação da guarda unilateral será em tutela de urgência, pós-audiência ou sentença?

Em uma interpretação primária, vislumbro que as medidas protetivas, que agora prescindem de provas e ritos (lei 14.550/23) serão o meio mais comum de conferir à mãe a guarda unilateral.

Será preciso um judiciário atento para evitar injustiças e degradação da proteção integral da criança.