Santinha quer excluir fidelidade

Luizinho e Santinha estão noivos e pretendem casar-se pelo regime da separação de bens. São maiores e capazes. Dirigiram-se a um cartório para lavrar uma escritura pública de pacto antenupcial, deram a minuta que desejavam que fosse seguida, cuja cláusula terceira dispõe: "Declaram os nubentes que é de sua livre e espontânea vontade, que, a cada ano, durante o mês de novembro, o casal terá férias conjugais, podendo cada um viajar para onde desejar, e nesse período cada um deles está autorizado a manter envolvimentos amorosos com terceiros, inclusive relacionamentos sexuais, sem que isso importe, descumprimento ou violação dos deveres conjugais, porque estabelecido e concordado expressamente pelo casal".

O tabelião leu com toda a atenção a minuta, olhou para os noivos, com algum espanto, e foi categórico: "Não redijo a escritura com essa cláusula de jeito nenhum. Tenho até medo de ser suspenso. “Não lavro nem a pau, Juvenal”, e justificou: “porque acho que é imoral, ofende princípios jurídicos superiores”.

Os nubentes reclamaram, disseram que iriam processar o cartorário, mas este manteve-se inabalável na sua decisão.

Alguns autores, como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald opinam que toda e qualquer cláusula dizendo respeito às múltiplas e diferentes formas de vida conjugal, como a disposição eventualmente atinente à fidelidade e à coabitação, será válida (Curso de Direito Civil, vol. 6, pág. 357). Rodrigo da Cunha Pereira acha que proibir o estabelecimento de cláusulas de conteúdo moral, sobre fidelidade, não proibição de uma relação aberta, práticas sexuais não convencionais, seria interferir na autonomia da vontade dos sujeitos ali envolvidos (Direito das Famílias, pág. 148). Conrado Paulino da Rosa entende viável que os nubentes possam afastar no pacto o dever de fidelidade recíproca (Direito de Família Contemporâneo, pág. 245).

Além do conteúdo patrimonial, o pacto antenupcial pode estabelecer regras existenciais, regular alguns aspectos pessoais do cotidiano afetivo do casamento. Mas o Código Civil, art. 1.655, declara que é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. E o Enunciado nº 635, aprovado na VIII Jornada de Direito Civil, diz: " O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar".

Apesar do princípio da menor intervenção estatal na comunhão de vida instituída pela família (Cód. Civil, art. 1.513), a doutrina majoritária não admite que os nubentes afastem os deveres do casamento, no pacto antenupcial, Rolf Madaleno assegura que seriam ineficazes quaisquer cláusulas em contratos matrimoniais admitindo a infidelidade conjugal, ou dispensando os principais deveres conjugais, como o da mútua assistência; o sustento, a guarda e a educação dos filhos; o dever de respeito e o da mútua consideração (Curso de Direito de Família, pág. 753).

Na monografia que dedicou ao assunto, Fabiana Domingues Cardoso, citando Pontes de Miranda e outros autores, garante que os deveres mínimos dos cônjuges estabelecidos no art. 1. 566 do Código Civil e as regras essenciais ao instituto do casamento contidas nos arts. 1.511 até 1.516 do citado Código, não podem ser modificadas pelo pacto antenupcial; as cláusulas não poderão contrariar a lei, a ordem pública, os bons costumes e a boa-fé (Regime de Bens e Pacto Antenupcial, pág. 218).