Juízes criam suas próprias leis?

No instigante livro “Por que tenho medo dos juízes (a Interpretação/aplicação do direito e dos princípios, Malheiros)”, Eros Roberto Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, faz uma revelação curiosa: resolveu transformar em livro aquilo que a atualização da 6ª edição de sua obra “Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito”, porque, disse ele, a sua experiência como ministro do Supremo revelou o que significava, enquanto prática de interpretação/aplicação do direito, como decisões de políticas judiciárias vinculativas.

Na obra “Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito”, Grau adotou a tese segundo a qual “o princípio é regra jurídica” (p. 49) e também que “as regras são aplicações dos princípios“, argumentando que “o afastamento de um princípio implica perda de efetividade da regra que lhe dá concepção” (p. 53), mas que, acima de tudo, a interpretação do Direito (das leis) é uma questão de prudência, sendo que o “intérprete produz a norma” (p. 86).

A revisão argumentativa, em “Por que tenho medo dos juízes”, é sobre a interpretação e aplicação dos princípios. “Nada distingue os princípios das regras de Direito”, porque, afirma ele, “regra é gênero da qual são espécies os princípios explícitos e implícitos e regras estrito senso”, afirma Grau em Por que tenho medo dos juízes (p. 104).

Por síntese, a ideia é que o princípio é regra quando está positivado, isto é, instituído pela lei através do processo legítimo e competente do ponto de vista da investidura funcional.

Mas, a questão está mais relacionada à interpretação e aplicação dos princípios por juízes: “Passei realmente a temer juízes que, usando e abusando dos princípios, sem saber o que é direito, fazem suas próprias leis”, escreveu o ex-ministro.

Esse é um dos motivos, na visão dele, que converte o Poder Judiciário num problema ou disseminador de incertezas: “O poder Judiciário, hoje, converteu-se em um produtor de insegurança” (p. p. 16), visto que também “A chamada ponderação entre princípios coloca-nos amiúde em situação de absoluta insegurança, incerteza”.

Isso em parte acontece porque, segundo Grau, ”a partir da segunda metade dos anos 1980, desde a leitura de Dworkin, passamos a ser vítimas e dos valores” (p. 21), porque as regras são colocadas em segundo plano. “Passamos a matraquear a afirmação de que é mais grave violar um princípio do que violar uma norma, sem nos darmos conta de que, sendo assim, princípio não é norma“, afirma. (p.22).

Grau não considera que o juiz, por sua condição ontológica, esteja proibido de interpretar normas, mas pondera que o julgador “interpreta o Direito cumprindo o papel que a Constituição lhe atribui” (p. 21), sendo por isso que “como razão ontológica, cria direito dentro da lei, mas não pode criá-lo fora dela, senão por delegação, mercê do quê, em rigor, se transforma legislador”. (p. 27).

O problema, então, para Grau está na extrapolação, em sede de decisões judiciais, daquilo que a Constituição define como princípios e na ponderação entre princípios, que estimulariam “situação de absoluta insegurança, incerteza”.

Trago esse tema, bem a propósito da reflexão do ex-ministro, porque ultimamente tem se ouvido muitas críticas ao Poder Judiciário.

São críticas que o acusam de gerar insegurança jurídica, seja por excessivo caráter interventivo nas relações de trabalho (onde a Lei estabelece regras claras, mas que seriam ignoradas por Juízes trabalhistas, que preferem “criar sua própria regra” decisória), seja nos julgamentos dos casos da Operação Lava-Jato (onde se acusam a existência de julgamentos políticos e ideológicos).

Essa questão - se os “juízes criam ou não suas próprias leis” - está relacionada ao modo de interpretação e aplicação dos princípios gerais do Direito ou dos princípios constitucionais, com ou sem vinculação às leis.

É uma questão que, do ponto de vista doutrinário, de um lado, estão os adeptos do positivismo jurídico (à luz da doutrina do alemão Hans Kelsen, com a Teoria Pura do Direito, sua obra prima) e, de outro, estão os adeptos da nova hermenêutica constitucional (constitucionalismo ou transconstitucionalismo), que transcende as normas e procura explicar pela interseção das normas, valores e princípios as características da sociedade pós-moderna multicêntrica, à luz de Niklas Luihman, por exemplo.

Esse embate doutrinário é bem e positivo para a evolução do Direito enquanto ciência, assim como abre perspectivas à criação de novos direitos e deveres - vivemos a Era das coobrigações constitucionais - capazes de promover equilíbrio necessário nas relações sociojurídicas e socioeconômicas.

É um debate que, a bem da natureza dinâmica zetética das ciências jurídicas, não pode acabar.

Os princípios são regras de adequação das normas ou de otimização das possibilidade jurídicas, já o disse Aléxy, no livro Princípios formais (2014, p.6).

Compartilho desta concepção do jusfilósofo alemão. Isso significa, então, que os princípios dinamizam as leis, procuram a sua adequada a interpretação e aplicação aos casos concretos, sempre na perspectiva da compreensão da sua finalidade social.

O princípio constitucional parametriza a interpretação e aplicação da norma dentro do sentido teleológico da lei; não fora dela.

A crítica de que juízes usam e abusam dos princípios, gerando insegurança jurídica - se é que isso é verdade - só posso entender como decorrente da eventual conduta do magistrado que ignora ou desconhece a finalidade social a que se destinam as Leis.

Não é possível ignorar, a partir da própria dinâmica e hermenêutica da decisão judicial, que o Juiz cria o direito ao caso particular a partir da regra de Direito.

Esse processo criativo não gera, em si, instabilidade jurídica; antes, é fator de eliminação de conflitos sociais ou jurídicos. Portanto, fator segurança jurídica e de pacificação social.

Sob outra perspectiva, se existem decisões judiciais dominadas pelos sabores, influências ou conveniências políticas ou por ideologias partidárias fisiológicas - portanto, sob falsas premissas principiológicas - nestes casos pode-se considerar que os julgadores que assim procedem, usam e abusam dos princípios.

O perigo pode residir na eventual ou costumeira ideologização de decisões judiciais sustentadas por argumentações retóricas - aquelas que se impõem o convencimento pelo jogo das palavras; portanto, estranhas aos casos concretos ou para justificar questões políticas ou econômicas. Sem dúvida, esse tipo de decisão judicial representará um gravíssimo perigo às instituições democráticas porque, desse modo, aí sim, o Poder Judiciário pode se tornar fator de insegurança jurídica e de instabilidade social.

Como espécie de freio para eventuais decisões judiciais dessa natureza, os princípios constitucionais têm uma finalidade jurídica e uma finalidade social.

 A finalidade jurídica: guiar, orientar, adequar, otimizar a aplicação das leis, blindando-as contra eventuais decisões judiciais de conveniência política ou econômica desvinculada do interesse coletiva, do bem comum.

Se, e porventura, decisões judiciais são parametrizadas por critérios políticos fisiológicos, haverá sem dúvida inversão da lógica do sistema jurídico, à medida que este ficará submetido ao império político, como já advertiu para esse perigo o sociólogo alemão Niklas Luhmann.

A lógica adequada nos sistemas democráticos mais avançados é a prevalência do império das leis. Isso significa que nenhum regime político ou econômico, nenhum Poder de Estado ou qualquer pessoa do povo estará acima das Leis.

No sistema jurídico constitucional dinâmico, o império das leis deve estar acima do império político ou do império econômico. O império das leis não pode ser braço do império político, nem do império do econômico. Notem-se: não estou afirmando que o Poder Judiciário deve estar acima dos demais poderes, pois a democracia preserva o princípio teórico da independência e harmonia entre os poderes da República.

Afirmo que o império das leis a todos se opõe. Por isso, decisões judiciais que eventualmente invertem essa ordem lógica, geram insegurança jurídica.

A finalidade social: os princípios direcionam as decisões judiciais para o alcance adequado da teleologia das normas, que é o bem comum ou interesse coletivo.

Por isso, as Leis devem preservar os interesses sociais e as decisões judiciais devem compreender esse alcance coletivo, que é o interesse maior da sociedade.

Por fim, penso que seja adequado e certo afirmar que nenhum juiz pode ignorar a Lei em seus julgamentos, tampouco inverter seu sentido principiológico para justificar - por meio de retóricas argumentativas - posições ideológicas partidárias ou posições de esquerda, de centro ou de direita; nem as pessoas podem se bravatear imunes às leis.