Océlio de Jesus C. Morais

Pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra, doutor em Direito (PUC/SP) e mestre em Direito Constitucional (UFPA).

Sobre a proteção previdenciária ao trabalho da mulher

A proteção especial ao trabalho da mulher não decorre apenas condição do gênero, mas por decorrência disso adicionam-se diversos outros fatores.

Océlio de Jesus C. Morais

Uma sociedade que não respeita o trabalho da mulher é sociedade fadada ao fracasso moral.

A proteção especial ao trabalho da mulher não decorre apenas condição do gênero, mas por decorrência disso adicionam-se diversos outros fatores, que repercutem de forma mais incisiva na sua higidez física e mental: a maternidade, aspectos psicossociais do ambiente do trabalho, as questões envolvendo a sua saúde e a sua segurança no trabalho, duplas ou triplas jornadas de trabalho (para muitas muitas mulheres), modificando seus dias de trabalho, tornando-os mais exaustivos s e longos, a a proteção às mulheres, objetivando à igualdade de medidas preventivas e e às garantias aos direitos previdenciários.

Essa é uma realidade que, de acordo com a Internacional Labour Office (ILO) (2009), nos últimos 10 anos, alcança cerca de 1.200 milhões de mulheres trabalhadoras, equivalente a 40% da mão de obra mundial de um total de 3.000 milhões de trabalhadores.

Desse modo, a mulher é, de modo mais significativo, à funcionalidade da economia, rompendo com aqueles paradigmas que, num passado bem recente (e ainda em muitas situações presentes) a discriminavam ou a discriminam no mundo do trabalho em relação aos homens.

Essa realidade justifica, como contrapartida, a proteção especial ao trabalho da mulher, seja quanto ao modo de execução ou quanto às condições do meio ambiente do trabalho e, notadamente, quanto às cobertura previdenciárias nas situações dos riscos laborais, na maternidade, na velhice e na viuvez – direitos que, de forma genérica, também podem ser compreendidos como direitos da sociedade.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), da Organização das Nações Unidas (ONU), quando adota como fundamental o princípio da “igualdade de direitos dos homens e das mulheres” à edificação das sociedades organizadas, livres e dignas , o fez no sentido de garantir “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis “

A DUDH é, aliás, o primeiro documento mundial adotado por várias nações a reconhecer, além do direito à saúde, vários direitos previdenciários à mulher: a assistência à maternidade (Art. 2º.2), seguro-desemprego, auxílio-doença, direito à segurança na invalidez, na viuvez, na velhice (Art. 2º.1.) - direitos declaradamente indispensáveis ao gozo “proteção social.”.

Mais do que uma cláusula compromissória entre as nações que assinaram a DUDH, o reconhecimento desses direitos significa um modelo de proteção social aos povos como forma de eliminação das discriminações em relação ao trabalho e aos direitos da mulher.

Na mesma perspectiva universalizante do “Direito de proteção à maternidade e à infância é a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADDH), aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, Bogotá, 1948, ao dedicar no artigo Artigo VII a proteção previdenciária da mulher em casos de gravidez e lactação: “Toda mulher em estado de gravidez ou em época de lactação, assim como toda criança, têm direito à proteção, cuidados e auxílios especiais” .

Mas também estabeleceu caráter universal quanto ao de ”Direito à preservação da saúde e ao bem-estar”, no  Artigo XI: “Toda pessoa tem direito a que sua saúde seja resguardada por medidas sanitárias e sociais relativas à alimentação, roupas, habitação e cuidados médicos correspondentes ao nível permitido pelos recursos públicos e os da coletividade.”

Esse modelo de proteção social na DUDH e na DADH resgata, por certa medida, a omissão na Declaração Francesa dos Direitos do Homem, de 1789, que não usa o designativo mulher, embora no Art. 5º tenha estabelecido o princípio que pode ser tomado como perspectiva universal, segundo o qual a lei deve garantir as liberdades e proibir tudo o quanto seja nocivo à sociedade^: “A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade.”, afirma o dispositivo.

No plano da ordem jurídica interna, somente com a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1934 as mulheres tiveram reconhecidos “serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas.“ (§ 3º, Art. 121 ), uma vez que a “Constituição do Império do Brazil 1824” e a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891 também não usam o designativo mulher, não se referem ao trabalho da mulher e nem a direitos de proteção à maternidade.

A Constituição do Império se limitou a declarar que “Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos” (Art. 179) e a Constituição de 1891 nem mesmo se reporta às garantias de trabalho, apenas atribuindo ao Congresso Nacional a competência para “legislar sobre o trabalho” (Art. 134, 25).

Portanto, as duas primeiras constituições genuinamente brasileiras não oferecem perspectivas de proteção previdenciária à mulher trabalhadora.

Essa evidente realidade omissiva quanto aos direitos previdenciários da mulher não muda muito, no plano constitucional, com a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937.

A Constituição de 1937 traz o título “dos direitos e garantias individuais “, onde eleva “ O trabalho é um dever social” (Art. 136) e, por isso, assegurava “aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito e a liberdade da escolha da profissão ou do gênero do trabalho” (Art. 122)”.

De outro lado, é nessa Constituição que, pela primeira vez, o Estado brasileiro estabelece a proibição de trabalho em industrias insalubres às mulheres.

Mas não se refere a outros direitos de natureza previdencial, embora atribua ao Estado o dever de garantir a “assistência pública, obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; “ (Art. 18, C).

Assim, foi com a Constituição de 1937 que o Brasil adota o princípio da igualdade de tratamento entre “brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade”, do que se deduz o compromisso que o Estado adota perante a comunidade internacional à proteção dos direitos e garantias individuais de todos .

Para a perspectiva da proteção previdenciária no Brasil isso é muito importante porque a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 passa a se preocupar com os acidentes do trabalho e com os crimes contra a organização do trabalho ao atribuir competência aos juízes federais para julgar as referidas causas (Art. 105).

Note-se, então, que somente na primeira metade do século XX, o Estado brasileiro oferece um tratamento constitucional às referidas questões que envolviam o trabalho dos homens e das mulheres.

Por isso, remete à legislação do trabalho e da previdência social as medidas “que visem a melhoria da condição dos trabalhadores”, relativamente : a “ proibição de trabalho em indústrias insalubres a mulheres”, a “proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil”; ao “higiene e segurança do trabalho”: a “ estabilidade, no emprego e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir; a “previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte”; a “obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho”; e a “assistência obrigatória à maternidade”.

A Constituição de 1946 é tida como a mais importante da primeira metade do século XX, quanto à consagração de direitos sociais, com notório destaque aos direitos de previdência social à mulher.

Essa ideia protetiva é mantida pela Constituição de 1967, que inova ao declarar que a a ordem Ordem Econômica e Social é organizada para “ realizar a justiça social” (Art. 137), adotando como princípios “avalorização do trabalho como condição da dignidade humana” e também prevendo, pela primeira vez, “aposentadoria para a mulher, aos trinta anos de trabalho, com salário integral”.

Por certo que, em 1955, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) já havia aprovado Convenção 102, que trata das Normas Mínimas da Seguridade Social, sendo aprovada pelo Congresso Nacional apenas em 19.09.2008, ( Decreto Legislativo n. 269, sendo ratificada a 15 de junho de 2009 .

A Convenção 102, dentre vários direitos securitários às mulheres, garante-lhes “serviços médicos no trabalho e para atender às suas necessidades pessoais.”, proteção à gravidez, na viuvez, na maternidade”.

Ao ratificar essa convenção em 2009, o Brasil a incorporou como norma equivalente às emendas constitucionais, uma vez que, desde a Emenda 45 de 2004, “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, conforme disposto no § 3º, Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil Brasil de 1988.

E foi nesta Constituição que a proteção ao trabalho especial da mulher e a proteção previdenciários da mulher foram ampliados de forma substancial, com a garantia de vários direitos.

Todo o alinhamento das normas, valores e princípios da Constituição de 1988 têm como principal núcleo a dignidade da pessoa humana. É para a efetividade desse princípio que é concebida a proteção social brasileira a ser implementada pela Seguridade Social, nos termos da Constituição de 1988.

O objetivo da proteção social securitária pressupõe um princípio universal e uma garantia fundamental:

1. O princípio universal da igualdade de tratamento (ou da não discriminação) exige a eliminação de todas as espécies discriminações entre homens e mulheres, tal como previsto na Convenção 100 da OIT – que trata sobre Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor – aprovada pelo Decreto Legislativo n. 24, de 29.5.56, do Congresso Nacional; e ratificada a 25 de abril de 1957.

2. A garantia de igualdade de tratamento previdenciário entre brasileiros e estrangeiros, como previsto na Convenção 118, da OIT, que dispõe sobre a Igualdade de Tratamento entre Nacionais e Estrangeiros em Previdência Social, aprovada pelo Congresso Nacional; poo decreto Legislativo n. 31, de 20.8.68, e ratificada a 24 de março de 1968 .

A Constituição de 1988 incorporou diversos princípios e fundamentos humanitários de natureza universal, relativos ao trabalho e à proteção previdenciária da mulher. Por exemplo:

1) Trabalho como fundamento da Republica, quando se elege “ os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (Art. 1º, IV);

2) Trabalho como direito e garantia fundamental, declarado no Art. 5º,  XIII, C: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”; proibição “de trabalhos forçados”;

3) Trabalho, saúde, previdência, assistência e maternidade como direitos sociais, no Art. 6º: “São direitos sociais (...) saúde, (..) o trabalho, (...), a previdência social, a proteção à maternidade e assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

4) Proteção ao trabalho da mulher como direito social, no Art. 7º,  XX : “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.

O princípio fundante aqui é a garantia do trabalho seguro e decente às mulheres trabalhadores, inclusive as domésticas, estas, no Brasil, tiveram direitos equiparados aos trabalhadores da iniciativa privada através pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013 e pela Lei Complementar nº 150/2015.

Aliás, o Brasil promoveu essas duas importantes alterações legislativas porque, em 2011, a OIT havia aprovado a Convenção e Recomendação nº 189 sobre o Trabalho Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, ratificada pelo Congresso nacional a 31/01/2018 , com vigência a partir de a partir de 31/01/2019.

5) Isonomia de direitos e garantias entre homens e mulheres, no Art. 5º, I: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Esse princípio tem por precedente a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres , de 1979, aprovadas pelo Decreto Legislativo nº 93, de 14 de novembro de 1983 epromulgada no Brasil pelo Decreto 4.377, de 13 de setembro de 2002.

6) Direitos sociais para a melhoria da condição social, dentre outros, no Art. 7º, décimo terceiro salário no valor da aposentadoria; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias e aposentadoria.

A Lei 8.213/1991 prevê aposentadorias por invalidez (mediante comprovação de 12 contribuições mensais, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho); por idade (mediante comprovação de 180 contribuições mensais e 60 anos de idade;), por tempo de contribuição (30 anos de contribuição e 60 anos de idade) e especial (segurada que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, com 15, 20 ou 25anos de contribuição).

A edição originária da Consolidação das Leis do Trabalho decorre da previsão da Constituição de 1934 (Art. 122), sendo instituída para “dirimir questões entre empregadores e empregados”. Portanto, bem dentro da concepção liberal configurada à ordem econômica e social da época, que buscava um equilibro entre “princípios da Justiça” e da “garantia a liberdade econômica” - conteúdos que a Constituição de 1988 os transforma em fundamentos da República Federativa ao objetivar o equilíbrio entre “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

Na CLT, a proteção ao trabalho e aos direitos previdenciários da mulher estão dentro da mesma concepção das constituições de 1834, 1937, 1946, 1967 e 1988, isto é, são considerados na perspectiva da liberdade econômica empresarial para contratar, dirigir o empreendimento e demitir, mas com regras restritvas em razão das condições especiais do trabalho e direitos da mulher.

É o que dispõe, por exemplo, o Art. 372,: “Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial”.

A disciplina normativa deste artigo é completada pelo Art. 373-A, também da CLT, ao proibir situações que “afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho”, e com recomendação de que as medidas protetivas se “destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.”

A proteção ao trabalho e os direitos previdenciários da mulher na CLT é concebida como obrigação de ordem pública, conforme previsto no na Art. 377: “A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário”.

Isso significa que a mulher trabalhadora não pode ser submetida a nenhuma espécie de trabalho inseguro e nem degradante, regra protetiva também aplicável ao trabalho do homem.

Essa concepção como direito de ordem pública inclui, de acordo com o Art. 390-E, da CLT, “a adoção convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher” – convênios que podem ser celebrado entre “a pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais”.

É evidente que o regime especial de proteção ao trabalho e aos direitos previdenciários da mulher é concebido no âmbito das “relações individuais e coletivas de trabalho”, de que trata o Art. 1º da CLT, em consonância sistemática ao Art. 114 da Constituição Federal de 1988, que inclui as relações de trabalho. Isso tudo representa a retomada do conteúdo liberal democrático (equilíbrio entre “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”) como fundamento republicano, típico da democracia liberal brasileira.

Bobbio a define como regime onde “a liberdade só existe na pluralidade , no confronto e na contraposição das ideias distintas e opostas.

Assim, os direitos do trabalho e previdenciários da mulher na ordem jurídica brasileira são balanceados por esse fundamento republicano da perspectiva liberal democrática

A ideia republicana elege o cidadão como centralidade do sistema. O trabalho e os direitos da mulher recebem proteção especial dento desse sistema. Por isso, uma sociedade que não respeita o trabalho da mulher é sociedade fadada ao fracasso moral.

Océlio de Morais