Océlio de Jesus C. Morais

Pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra, doutor em Direito (PUC/SP) e mestre em Direito Constitucional (UFPA); presidente da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social (ABDSS).

Responsabilidade previdenciária da empresa na terceirização

Como a reforma da previdência trata dessa questão?

Océlio de Jesus C. Morais

Quando falamos da obrigatoriedade nos recolhimentos das contribuições sociais incidentes nas remunerações pagas na relação de trabalho humano ou no âmbito do contrato individual de trabalho, na perspectiva constitucional, estamos tratando da garantia do gozo do direito à previdência social.

Por isso, na ordem constitucional brasileira de 1988 (Art. 6º), o direito à previdência é um direito humano fundamental, visto que também é destinada à “cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (Art. I, CF1988); à proteção à maternidade, especialmente à gestante (Art. 201, II); à proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário (Art. 201, III); à garantia de salário-família e auxílio-reclusão . para os dependentes dos segurados de baixa renda (Art. 201, IV) e à garantia de pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes (Art. 201,V).

Essas contingências humanas nas relações de trabalho conferem às contribuições previdenciárias a natureza inerente de direito social uma vez que são indispensáveis à percepção de benefícios sociais previstos na Previdência Social. São, portanto, fundamentais para garantir a inclusão previdenciária do trabalhador segurado.

As contribuições sociais integram o ideário protetivo dos direitos sociais fundamentais individuais, pois destinadas ao custeio dos benefícios e prestações previdenciárias ao trabalhador segurado diante dos riscos laborais.

Disso decorre sua natureza jurídica de índole constitucional com caráter compulsório e solidário quanto aos segurados e quanto aos empregadores e aos tomadores de serviços. Por essa perspectiva constitucional, as contribuições sociais são tributos de caráter social necessárias às contrapartidas (benefícios e prestações sucessivas) do fundo de direito previdenciário.

Sendo concebidas ao custeio dos benefícios e prestações previdenciárias, portanto inerentes ao princípio da solidariedade entre gerações, sob qual perspectiva teleológica as contribuições previdenciárias são tratadas na reforma previdenciária? Mantém o solidarismo social? Sob qual doutrina (do Estado mínimo ou do Estado justiça) além das ordinárias, são previstas contribuições extraordinárias ou escalonadas? E ainda: em que medida a reforma previdenciária do governo federal afeta as questões previdenciárias na terceirização e na quarteirização, que foram incluídas pela reforma trabalhista da Lei 13.467/2017?

Primeiro, recordemos que as questões previdenciárias na CLT são referentes aos contratos temporários (Lei nº 6.019/1974), nas prestações de serviços a terceiros (Lei nº 13.429/2017), nas terceirizações e quarteirizações (Lei nº 13.467/2017), nas relações empregatícias (Art. 442 e Parágrafo único, Art. 876, CLT) e nas relações de trabalho (Art. 114, I, combinado com o Art. 195, I, “a”, e II, da CF/1988).

Nas empresas de trabalho temporário, a Lei 6.019/1974 assegura ao trabalhador temporário o direito à proteção previdenciária, além de prever que, na ocorrência de acidente do trabalho, a empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário, cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição. A proteção previdenciária para a vitima é prevista nos termos específicos da legislação previdenciária.

O problema repousa na previsão de que somente no caso de falência da empresa de trabalho temporário,  a empresa tomadora ou cliente será solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens.

Mas a Lei nº 13.429/2017 modifica essa condição e avança na proteção previdenciária ao trabalhador na empresa de trabalho temporário, quando passa a admitir a responsabilidade subsidiária, da empresa contratante (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e ainda pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Com isso, haverá a responsabilidade subsidiária independentemente da situação de falência ou da recuperação judicial da empresa de trabalho temporário, da empresa de prestação de serviços e das respectivas tomadoras de serviço. Na prática, isso significa que a contratante é subsidiariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias previstas no Art. 31 da Lei 8. 212 de 1991, isto é, fica obrigada a reter 11% (onze por cento) sobre a folha de pagamento dos seus segurados e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, à Seguridade Social.

Essa norma jurídica recebeu a recepção constitucional no artigo 195, I, A, e II da Emenda constitucional nº 20/1988.

Com a Lei nº 13.467?2017 (a lei da reforma trabalhista), amplia-se a possibilidade da cobertura previdenciária empresa de trabalho temporário (definida como “pessoa jurídica responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente”) e da empresa de prestação de serviços a terceiros (conceituada como a “pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos”) e das respectivas tomadoras de serviços, visto que até mesmo no âmbito do contrato de trabalho intermitente “O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária”.

Inadimplida a obrigação pelo empregador (empresa de trabalho temporário ou empresa de prestação de serviços a terceiros ), o tomador de serviços responde de forma subsidiária pelo recolhimento das contribuições sociais nos termos da Lei nº i13.429/2017 combinada com o Art. 31 da Lei 8. 212 de 1991.

Portanto, na terceirização ou na quarteirização, a subsidiariedade inclui também o entre público se, e quando, comprovada a culpa deste quanto ao cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, de que tratam os incisos V e VI do Tribunal Superior do Trabalho.

São essas razões legais que conferem o caráter obrigatório, aos segurados e às empresas, quanto a necessidade do recolhimento das contribuições sociais decorrentes das relações empregatícias (Art. 442 e Parágrafo único, Art. 876, CLT) e nas relações de trabalho (Art. 114, I, combinado com o Art. 195, I, “a', da CF/1988).

A reforma da previdência em curso não altera as regras relativas a responsabilidade subsidiária na terceirização ou na quarteirização, porém, traz uma regra que conflita com a independência judicial, quando dispõe que “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido por (…) decisão judicial, sem a correspondente forma de custeio total”.

Essa previsão afronta o princípio constitucional da independência entre os poderes (Art. 2º, CF/1988) e viola o disposto no Art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, que tarata do acesso ao poder Judiciário,: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Aqui reside o princípio da garantia do acesso ao Judiciário e da independência judicial ao julgamento dos casos sub,metidos à sua apreciação.

Num Estado democrático, qualquer que seja a sua opção econômica, o poder Executivo nem o Legislativo não podem restringir a independência judicial . A o direito à proteção judicial é um direito elementar das sociedades livres – direito que, aliás, é reconhecido na Convenção Americana de Direitos Humanos, ao prever que

Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.”.

O Brasil é signatário desta convenção. Portanto, a regra proposta invade a competência judicial.

A reforma previdenciária em curso, quando trata das contribuições sociais incidentes nos valores pagos a qualquer título, repete a atual regra do Art. 195, I, alínea “a'” da EC nº 20/1998, quanto à ideia contributiva e solidarista, pois estipula que contribuição previdenciária incidirá sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos, devidos ou creditados, a qualquer título e de qualquer natureza, salvo exceções previstas em lei, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

Em relação à redação atual da alínea “a”, inciso I, Art. 195, da EC nº 20/1998, foram acrescentadas as palavras a palavra “(...) devidos (...)” e a frase “... e de qualquer natureza, salvo exceções previstas em lei (...)”.

Quando se refere aos “rendimentos do trabalho (…) devidos”, para os fins do salário de contribuição significa a obrigação ou dívida certas. E quando à inclusão do texto rendimentos do trabalho pagos, devidos ou creditados “(...) de qualquer natureza, salvo exceções previstas em lei, (...)”, em princípio admite a possibilidade da incidência das contribuições sociais sobre rendimentos do trabalho pagos, devidos ou creditados indenizatórios, salvo exceções previstas em lei.

Por ceto que o atual § 4º, Art. 195, da CF/1988 prever que “A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social”; portanto, sob esse aspecto, a incidência as contribuições sociais sobre verbas indenizatórias estaria conforme a Constituição.

De outro lado, a possibilidade da ampliação da base de incidência das contribuições sociais traz outro problema: os rendimentos do trabalho pagos, devidos ou creditados com natureza indenizatória passarão a compor o salário de contribuição?

Essa questão é enfrentada pela reforma da previdência.

A reforma inclui a instituição de contribuições sociais ordinárias (a serem recolhidas mensalmente) e extraordinárias, estas, para equacionamento do deficit atuarial da previdência no regime geral e no regime próprio, conforme Lei complementar para disciplinar a cobertura de benefícios de riscos não programados.

Na essência, a reforma previdenciária – ao manter o sentido contributivo e a ampliação das fontes de custeio da seguridade social – adota o princípio base da solidariedade financeira, que é também um traço típico do Estado do bem-estar social.

Mas, a incidência de contribuições sociais nos rendimentos do trabalho pagos, devidos ou creditados de qualquer natureza ao trabalhador e a criação de contribuições sociais extraordinárias, conforme período máximo e demais parâmetros estabelecidos por leis complementares, a previsão de instituição de um sistema de capitalização, de caráter obrigatório (que substituirá o regime geral) são pontos capitais da reforma, cuja base doutrinária é o Estado mínimo.

Océlio de Morais
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