Océlio de Jesus C. Morais

Juiz federal do trabalho; pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra; doutor em Direito (PUC/SP); mestre em Direito Constitucional (UFPA); presidente da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social; membro das academias Paraense de Letras Jurídicas e de Jornalismo; professor pesquisador do programa de pós-graduação Stricto sensu da Unama.

Reforma Previdenciária na Reforma Trabalhista (nº 02)

Salário de contribuição e as contribuições sociais do garçom

Océlio de Morais

Um dos sérios problemas da inefetividade da cobertura previdenciária, ao atendimento das necessidades básicas do trabalhador segurado, é a tarifação dos benefícios que guardam  como padrões extremos o salário-mínimo e o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, este, atualmente fixado em R$ 5.645,80.

Com exceção do salário de contribuição do menor aprendiz, que corresponde à sua remuneração mínima definida em lei, Lei 8. 212/1991,  nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo, conforme vedação constitucional. CRFB/1988.

Quando a Constituição Federal de 5 de Outubro de 1988 estabelece esse critério, sob o ponto de vista da sua estrutura sistêmica está se reportando ao princípio da  subsistência mínima,  atrelada ao salário mínimo “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo”,  de que trata o inciso IV, Art. 6º, da Constituição  da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

As contribuições sociais  incidentes nos rendimentos do trabalho são compreendidas, na  finalidade principiológica do sistema da seguridade, como essenciais ao custeio da Previdência Social, por isso, são critérios carenciais à percepção das prestações e benefícios previdenciários previstos como direitos  mínimos existenciais. Sobre o conceito de carência previdenciária, já o disse no livro Teoria da Prescrição das Contribuições Sociais da Decisão Judicial Trabalhista, TEORIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES é o número mínimo de contribuições previdenciárias  que devem ser recolhidas com vinculação ao Número de Identificação do Trabalhador como indispensáveis para que o segurado faça jus aos benefícios.

Então, a Previdência Social parte desse “mínimo existencial” para definir outras parcelas de natureza remuneratória que possam integrar o denominado salário de contribuição, também  referencial ao pagamento dos benefícios aos segurados obrigatórios.

No âmbito específico da Seguridade Social, que é o conjunto integrado das ações de iniciativa do Poder Público e da sociedade para a implementação da proteção social brasileira, a ideia de “mínimo existencial” está relacionada à garantia da percepção das prestações e benefícios previdenciários, como bens fundamentais,  suficientes para o amparo do  trabalhador  segurado (e seus dependentes) diante dos riscos laborais.  Em última análise, o “mínimo existencial” é a garantia de direitos previdenciários básicos suficientes ao restabelecimento do bem-estar físico, emocional e psicológico do trabalhador segurado. O bem-estar como preconiza  Wagner Balera na obra Sistema Nacional de Seguridade Social (2017, p.18-23) “se traduz na promoção da pessoa humana”.

Por isso que mensalmente as empresas são obrigadas ao recolhimento das contribuições sociais, consistindo em crime de sonegação ou de apropriação indébita previdenciária, por exemplo,  “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional , deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público e ainda pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”,  conforme previsto no Art. 168-A  do Código Penal brasileiro.  APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

A relevância das contribuições para o custeio dos benefícios previdenciários e  garantia da proteção social dos trabalhadores segurados insere-se, por isso, dentre as obrigações de ordem púbica – obrigação que também impõe às empresas o dever de comunicar, mensalmente, aos empregados, os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao INSS.  Essa comunicação integra o sistema de controle legal para evitar as sonegações e apropriações indébita previdenciária.

É por essa perspectiva (a primazia da dignidade humana)  que a Previdência adota o critério do  salário de as contribuição para a incidência das contribuições sociais devidas pelo empregador e empregado doméstico, pela empresa e respectivos empregados, e pelos contribuintes individual, facultativo e avulso;  ainda pelo servidor público ocupante de cargo em comissão;   o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social, dentre outros segurados obrigatórios. SEGURADO OBRIGATÓRIO.

A lei 8.212 de 1991, que trata da organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio, estabelece dois critérios para a composição do salário de contribuição, considerando os trips de segurados obrigatórios: o critério relativo aos empregados domésticos e o critério específico  ao empregado e trabalhador avulso.

Quanto ao empregado doméstico, compreende-se como salário de contribuição “a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração”, segundo especificado no  inciso II do Art. 28, da referida lei.

E para o empregado e trabalhador avulso, previsto no iniso I, Art. 28, o salário de contribuição  inclui “a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Mas, para quaisquer dos casos, o § 3º, Art. 28 da  lei 8. 212 de 1991, estabelece que “o  limite mínimo do salário de contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria”, mas que, na inexistência  destes,  corresponde “ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.

Nas duas situações, em suma, o salário de contribuição previdenciária adota dois componentes: a parte fixa (salário mínimo, básico da categoria ou normativo) e a remuneração (parte fixa e as demais parcelas de natureza remuneratória).

            A CLT adota os mesmos critérios no artigo 457,  § 3ºquando define que estão compreendidos na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, e outras parcelas com caráter remuneratório, por exemplo, as gorjetas, e ainda  as gratificações legais  e as comissões pagas pelo empregador. CLT. REMUNERAÇÃO.

Define-se gorjeta, conforme o § 3º, Art. 457 celetista, “a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado” e ainda “o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.”

No caso específico das contribuições sociais do garçom, com a reforma previdenciária na reforma trabalhista  pela  Lei 13.467/2017, as gorjetas pagas com habitualidade diretamente pelo empregador integram a remuneração.

Significa que, para os fins das contribuições sociais, o seu salário de contribuição é composto pelo salário normativo + gorjetas e , se for o caso, pelas as gratificações legais, além das verbas in natura  relativas à alimentação, desde que a empresa não seja optante do PAT, caos em que “não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura , pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.”  LEI DO PAT.A gorjeta paga de forma espontânea pelo  cliente diretamente ao garçom não  integra  a base remuneratória,  porque se trata de  ganho eventual e  expressamente desvinculados do salário, porque assim,  sendo por isso excluída pela lei 8. 212 de 1991 do salário de contribuição.   

Mas se a gorjeta for cobrada na conta de consumo (e ainda que consentida pelo cliente) passa a integrar a remuneração, portanto, fará parte do salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição social.

Aliás, a lei 8.212 de 1991 exclui da composição do salário de contribuição a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação previstos em lei, as as diárias para viagens , os prêmios e os abonos .

A lei 13.467/2917 se harmonizou à lei 8.212/1991 ao estabelecer que não integram a remuneração as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, diárias para viagem, prêmios e abonos.

Desse modo, a empresa é obrigada a considerar na sua folha salarial, para fins do recolhimento das contribuições sociais do garçom, a remuneração efetivamente paga nos termos do Art. 457 da CLT, pois  é uma obrigação constitucional (Art. 195, I, A, da CRFB/1988), que prever  que a Seguridade Social também é financiada  pelas contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício .

À  comissão de  representação dos empregados – que são constituídas nas empresas com mais de duzentos empregados,  além de buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, dentre outras atribuições – incumbe fiscalizar o correto e integral recolhimento das obrigações previdenciárias pela empresa.

Esse dever legal  lhe foi atribuído pela reforma trabalhista pela Lei 13.467/2017. ao dispor  no Art. 510-B, VII, que a  comissão de representantes dos empregados tem por atribuição, “acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.”

Com isso   a  comissão de  representação dos empregados passa a integrar a rede  protetiva contra sonegação ou apropriação indébita previdenciária, bem como em relação às eventuais fraudes trabalhistas.

No próximo artigo da série Reforma Previdenciária na Reforma Trabalhista, tratarei das contribuições sociais do período  contratual que podem ser executadas ex-officio (Art. 876, Parágrafo único) e são essenciais para várias a garantia da percepção de vários benefícios previdenciários, dentre eles, a aposentadoria por tempo de contribuição e o auxílio-doença comum,

Sobre a proposta de reforma da previdência do governo Bolsonaro, cuidarei quando oficialmente for anunciada pelo governo.

Océlio de Morais