Océlio de Jesus C. Morais

Pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra, doutor em Direito (PUC/SP) e mestre em Direito Constitucional (UFPA); presidente da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social (ABDSS).

Lei da liberdade econômica, previdência e a CLT – parte 1

O empresário terá mesmo liberdade econômica?

Océlio de Jesus C. Morais

Quase um século depois (precisamente 85 anos passados), o Estado brasileiro finalmente institui pela via legislativa congressual parâmetros legais para estimular a liberdade econômica e empregos no País, ao aprovar recentemente a Medida Provisória nº 881¹2018, que cria a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelece garantias de livre mercado”.

Agora, a MP fica convertida em lei nos termos do § 3º, Art. 62, e se incorpora constitucionalmente à ordem legislativa consoante o Art. 39,III da Constituição Federal de 1988.

Da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelece garantias de livre mercado” interessam, ao nosso artigo, os aspectos relativos à previdência social no âmbito das relações de trabalho, dos contratos de trabalho e quais seus limites diante das normas da Consolidação das Leis do Trabalho.

Vou abordar a temática em dois artigos: 1) a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica no espírito da ordem constitucional; b) previdência social na lei sobre a Declaração da Liberdade econômica e os limites na relação com normas da Consolidação das Leis do Trabalho.

As raízes originárias da “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” estão na ordem constitucional brasileira de 1934, que foi a primeira a conceber ao País uma ideia ou princípio de liberdade econômica, uma vez que a primeira republicana (1891) não se referia à livre iniciativa econômica.

Desde a Constituição de 1934, o Estado brasileiro incorpora às suas ordens econômica e social, para as relações interna e externa, os princípios da liberdade econômica e da justiça social (princípio do equilíbrio do liberalismo socioeconômico). A opção daquele Estado constitucional foi a de que “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna.” (Art. 115). A liberdade econômica era garantida dento desses limites.

Mas, a livre iniciativa somente poderia ser limitada pela intervenção estatal na economia para coibir a “usura” econômica (Parágrafo único, Art. 117) e, especialmente, para o fomento e para o desenvolvimento da economia popular e do crédito.

 Esse princípio de ordem liberal foi mantido pela Constituição sucessora,, apesar da ruptura constitucional com o golpe de 1937 até a Constituição de 1946, ao garantir “a iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo” .

A liberdade econômica de então era limitada pelos interesses do bem comum público, porque o trabalho era uma questão de princípio social do Estado, razão pela qual a intervenção econômica era legitimada para estimular a economia e promover o trabalho.

 O Estado somente deve intervir no domínio econômico para “suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação”, assim estabelecia o Art. 135 da Constituição de 1937.

A ideia era estimular a iniciativa individual alinhada aos interesses do desenvolvimento da Nação, cujo valor social básico era “O trabalho” como “um dever social”, conforme preconizava o Art. 136 da Constituição de 1937.

Os quatro conceitos básicos daquele período constitucional a partir de 1937 até 1946, ao campo socioeconômico, eram a liberdade individual, trabalho humano como dever social, intervenção estatal para estimular suprir deficiência da iniciativa individual e o ideário voltado à preservação da soberania nacional.

A Constituição de 1946 não abriu mão da liberdade de iniciativa, mas submeteu a ordem econômica aos princípios da justiça social, conciliando “a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.” (Art. 145).

Na ordem constitucional de 1946 até a Constituição de 1967, o trabalho é obrigação ou dever social das pessoas e do Estado. Para garantir a existência digna (Parágrafo único, Art. 145). Portanto, o trabalho humano e a liberdade econômica eram direitos sociais que o Estado deveria garantir, por isso mesmo, para a ocorrência da intervenção econômica seria justificável “pelo o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.” (Art. 146, Constituição de 1946).

As ordens econômica e social de 1967 até 1988 – alinhadas aos objetivos da justiça social (isto é, do bem comum coletivo) – é estruturada a partir dos princípios específicos, dentre outros, da liberdade de iniciativa , da valorização do trabalho como condição da dignidade humana; da harmonia e solidariedade entre os fatores de produção e desenvolvimento econômico” (Art. 157).

A ideia do equilíbrio ou conciliação entre os princípios da proteção ao trabalho humano e da liberdade econômica é mantida, tanto que a intervenção do Estado na economia na Constituição de 1967 era justificada para “repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados,”, ou seja, a mesma ideia justificadora quanto ao combate à “usura econômica” de que tratava a Constituição de 1934.

Apesar de todo esse importante lastro constitucional (1934 a 1967) sobre o trabalho como direito social e acerca da liberdade econômica, não houve aprovação de lei ordinárias sobre declaração de direitos de liberdade Econômica ou sobre garantias de livre mercado, nem mesmo no advento da Constituição Federal de 1988 até agosto de 2019.

AE veja-se que a CF vigente adota “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” como princípios fundantes do Estado brasileiro – princípio que justifica: a) a qualificação dos direitos sociais ao trabalho e à previdência como fundamentais (Arts. 6º e 7º); b) e que justifica a adoção do princípio geral da ordem econômica para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (Art. 170), e dentre outros princípios específicos, baseando-se: a) no princípio da livre concorrência; b) no princípio da busca do pleno emprego; c) no princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras; d) no princípio da redução das desigualdades regionais e sociais.

Na Constituição de 1988, a intervenção estatal na economia também se justifica – tal como corria nas ordens constitucionais de 1934 e 1867 – para reprimir “o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros .”

Afora isso , a intervenção é admitida nos moldes do que ocorre nas grandes economias mundiais, isto é , apenas como “como agente normativo e regulador da atividade econômica”, casos em que o Estado exercerá somente “as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado” ( Art. 174).

Agora, a lei que institui a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado” não decorre meramente do disposto no Art. 174 da CF/1988 (“o Estado exercerá, na forma da lei”). Mas se apresenta como uma previsão constitucional desde 1934 e por uma necessidade social de fundo: recuperação da economia, do trabalho e dos empregos, estes, mais de 12 milhões desempregados nos últimos 15 anos até 2018, conforme dados do IBGE.

A Declaração de Direitos de Liberdade Econômica estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica. Ou seja, a essa nova lei está harmônica ao espírito da ordem constitucional vigente, que: a) assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (Art. 170, § 1º, CF/88); b) disciplina a atuação do Estado como agente normativo e regulador, conforme previsto no Art. 174 da CF/1988.

Essa simetria com a Constituição vigente projeta maior abertura da economia nacional aos investimentos internacionais, além de manter o espírito aberto às necessárias atualizações legislativas que possibilitem a liberdade econômica, podendo a empresa “desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente”.

As liberdades contratuais, de que a nova lei, são aquelas que ocorrem entre pessoas jurídicas, nas relações de consumo, e entre empresas e pessoas físicas, nas relações de trabalho: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

A liberdade contratual jungida à função social do contrato então se aplica “nas relações contratuais privadas” âmbito no qual “prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes”, sendo que “a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional” (Parágrafo único, Art. 421).

Outro princípio relativo à Declaração de Direitos da Liberdade Econômica diz respeito à responsabilização principal do patrimônio social da empresa individual de responsabilidade limitada pelas dívidas, salvo comprovada a fraude, caso em que será possível onerar o patrimônio do titular.

Essa é fundamental porque preserva o princípio da responsabilidade dos sócios ocultos ou dos sócios que, por confusão patrimonial da empresa com o pessoal, pelo desvio de finalidade, fica caracterizado e provado o abuso da personalidade jurídica, conforme previsto no Art. 50 do Código Civil.

A previsão de que os bens pessoais do sócio, nestes casos de fraude, possam ser alcançados pelas dívidas da pessoa jurídica, por outro lado, mantém a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da pessoa jurídica, conforme as regras da CLT (Art. 855-A), de acordo com os procedimentos dos artigos 113 a 137 do Código de Processo Civil.

As relações econômicas privadas não excluem as relações de natureza trabalhistas as modalidades de relação de trabalho autônomo, nas relações de emprego (contratos realidade tácitos) e os contratos de trabalho subordinados e formalizados.

No próximo artigo, abordarei a previdência social no espírito da lei sobre a Declaração da Liberdade econômica e quais os limites desta diante das normas da Consolidação das Leis do Trabalho.

Océlio de Morais
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