Océlio de Jesus C. Morais

Pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra, doutor em Direito (PUC/SP) e mestre em Direito Constitucional (UFPA); presidente da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social (ABDSS).

Família do século XXI na sociedade da socioafetividade

O PL nº 3369/2015 legitima o incesto no Brasil?

Océlio de Jesus C. Morais

Há um tema atualíssimo que está circulando nas redes sociais e tenho lido com espanto e preocupação acadêmica as notícias publicadas em sites a esse respeito: trata-se do polêmico projeto de lei nº 3369/2015, de autoria do deputado federal Orlando Silva (PCdoB), denominado Estatuto das Famílias do Século XXI, relatado com o parecer favorável pelo deputado federal Túlio Gadêlha (PDT-PE).

Como cidadão – e aqui invoco o meu direito fundamental à liberdade de pensamento e de expressão – preciso abordar o assunto de forma técnica e científica, como forma de contribuir ao conhecimento correto e adequado quanto ao referido projeto de lei, visto que também projeto dessa natureza, se aprovado como tal, provocará profunda transformação no modelo familiar brasileiro, com seriíssimas consequências social, ética, moral, legal e econômica para a sociedade brasileira.

Opino como cidadão e como pesquisador das questões relativas à cidadania e à dignidade humana; logo, como uma questão de interesse da sociedade e do Estado brasileiro.

Para entender bem a questão, recordemos como a sociedade humana tratou, em suas diferentes épocas, o tema da constituição familiar. E vejamos se, ao final deste artigo, o projeto de lei 3369/2015 tem ou não coerência legislativa e se o seu conteúdo ético e moral é compatível com os valores da sociedade brasileira consagrados na Constituição vigente.

A humanidade já conheceu – e alguns lugares deste planeta possivelmente ainda existem – diversas formas de constituição familiar, conforme as estruturas e visões culturais de cada lugar, de cada época e de cada modelo social: 1) modelo familiar matriarcal; 2) modelo tribal; 3) modelo patriarcal; 3) modelo familiar das coobrigações; 4) modelo da união estável; 5) modelo familiar homoafetivo.

O regime matriarcal, típico da pré-história (que engloba a Idade da pedra e Idade dos metais), era baseado nas sociedades criadas por mulheres, que predominavam e dominavam as relações sociais, econômicas, culturais, políticas.

Era uma organização social que tinha a mulher-mãe como líder, portanto, tinha a posição dominante na família e na sociedade. A mulher era a líder da família e da comunidade.

Outro modelo foi estabelecido na Idade Antiga que compreende os períodos da antiguidade oriental e antiguidade clássica. Era o modelo baseado na estrutura tribal, típico das famílias tribais narradas no Antigo Testamento, onde o chefe do clã (geralmente o homem) podia estabelecer o casamento com mais de uma mulher, e mantinha o poder pelos regimes dos dotes – estrutura ainda hoje adotada em alguns países do Oriente Médio.

O modelo patriarcal aparece a partir da Idade Média, crescendo na Idade Moderna e solidificando-se na Idade Contemporânea (esta, a partir de 1789 até o início da denominada sociedade tecnológica - século XXI), que começou em 2000 e encerrará em 2.100.

O modelo patriarca era centralizado na figura do pai (patriarca), que era o chefe do clã ou da família; portanto, sendo o administrador de toda a estrutura econômica da família.

O Brasil adotou esse modelo como herança da colonização portuguesa a partir do século XVI – modelo incorporado no Código Civil de 1916, por exemplo, no artigo 70 (quando se refere ao gênero chefes de família), no artigo 233, I (quando atribui ao marido a representação legal da família) – apesar das constituições do Império (1824) e a primeira republicana (1891) terem sido omissas quanto à forma da instituição familiar – mas sendo constitucionalizado pela Carta Magna de 1934, no artigo 144, ao prever A família constituída pelo casamento indissolúvel (...), remetendo ao Código Civil da época a base da estrutura familiar, no caso, entre homem e mulher, conforme previsto o Art. 229, que definia a família legítima e os filhos legítimos concebidos daquela casamento, e nos artigos 240 e 324, que conferiam à mulher apenas o papel companheira, consorte e auxiliar nos encargos de família.

A redação originária da Constituição Federal de 1988 ainda manteve a base da família a partir do casamento entre o homem e a mulher, mas com a EC nº 65 de 2010 esse modelo foi ampliado para incluir a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, (Art. 226, § 3º).

Mas, a partir de 2002 (já no século XXI), legalmente o modelo patriarcal brasileiro cedeu espaço para o modelo da gestão familiar em igualdade de direitos e obrigações entre o casal, porém, ainda constituído na base heterogeneidade de sexos.

Essa mudança veio com o Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002), na esteira das mudanças do que, por décadas, trouxe a miscigenarão das culturais das sociedades.

No Art. 1.511, o Código Civil extingue por definitivo o modelo patriarcal ao definir o casamento como comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, isto é, homem e mulher passaram a ser coobrigados e corresponsáveis pelo provimento familiar. Está no Art. 226, § 5º, o princípio da coobrigação ou da corresponsabilidade da sociedade conjugal: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Mas no Art. 1.517 ainda manteve a base da família pelo casamento entre o homem e a mulher: Veja-se: Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Os costumes do século passado, relativo à constituição da família, foi superado pelas novas culturas do século XXI – onde as culturas mundiais se misturam e se integram através das redes sociais instantâneas.

Nesses ventos de transformações sociais, o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, modificou em definitivo a estrutura familiar brasileira.

Isso aconteceu em 2011 quando reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, isto é, considerou legal o casamento homoafetivo – tendo havido, a partir desta decisão, a edição de Resolução pelo Conselho Nacional de Justiça (órgão de controle externo do poder Judiciário) estabelecendo procedimentos ao casamento civil homoafetivo, na esfera judicial e no âmbito dos cartórios.

Foi instituído, a partir da daí, o modelo da base familiar homoafetiva, contudo, sem eliminação da família tradicional constituída por homem e mulher. Os dois modelos de família convivem no sistema constitucional brasileiro do século XXI.

O princípio fundamental adotado à referida decisão, pelo Supremo, foi a prevalência da dignidade humana , considerando o disposto no Art. 5º da Constituição de 1988 que estatui o princípio da igualdade sem discriminação de qualquer natureza, e, inclusive, no Art. 3º, IV, especifica que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Grifei).

A partir daquela decisão, que vincula todos os órgãos do poder Judiciário e da administração pública brasileira, a questão da liberdade sexual ganha relevo importante.

O sexo das pessoas não se presta para desigualação jurídica, definiu o Supremo naquele julgamento. E assim o modelo familiar brasileiro seguiu ao que outros países já adotavam desde o início do século XXI, por exemplo: Países Baixos (1/4/2001); Bélgica 1/6/2003); Espanha (2007), Canadá 2005); África do Sul (2006); Noruega e Suécia (2009); Portugal 5/6); Islândia (2006) ; Argentina (2010) e Dinamarca (2012). Depois do Brasil, diversos outros países também modificaram a base da instituição familiar, admitindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Então, essa é uma realidade mundial, baseada no princípio da liberdade sexual para estabelecer a união entre pessoas, independentemente do gênero - princípio que é integrativo da dignidade humana.

Agora , na Câmara Federal tramita o Projeto de Lei nº 3369/2015, denominado Estatuto das Famílias do Século XXI.

É este projeto que justifica, como questão de fundo, este artigo técnico.

Eis o projeto:

PROJETO DE LEI Nº 3369/2015, DE 2015 (Do Senhor Deputado ORLANDO SILVA) Institui o Estatuto das Famílias do Século XXI. O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Esta lei institui o Estatuto das Famílias do Século XXI. Parágrafo único. O Estatuto das Famílias do Século XXI prevê princípios mínimos para a atuação do Poder Público em matéria de relações familiares.

Art. 2º São reconhecidas como famílias todas as formas de união entre duas ou mais pessoas que para este fim se constituam e que se baseiem no amor, na socioafetividade, independentemente de consanguinidade, gênero, orientação sexual, nacionalidade, credo ou raça, incluindo seus filhos ou pessoas que assim sejam consideradas.

Parágrafo único. O Poder Público proverá reconhecimento formal e garantirá todos os direitos decorrentes da constituição de famílias na forma definida no caput.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Deputado ORLANDO SILVA.

O projeto teve o parecer favorável do deputado federal TÚLIO GADÊLHA em suma, nos seguintes termos:

No mérito, é nosso entendimento que o projeto merece aprovação porque, justificou o deputado, há tempos que a família é reconhecida não mais apenas por critérios de consanguinidade, descendência genética ou união entre pessoas de diferentes sexos.

Justificou também que As famílias hoje são conformadas através do amor, da socioafetividade, critérios verdadeiros para que pessoas se unam e se mantenham enquanto núcleo familiar, sendo que por esses motivos torna-se responsabilidade do Estado o reconhecimento formal de qualquer forma digna e amorosa de reunião familiar, independentemente de critérios de gênero, orientação sexual, consanguinidade, religiosidade, raça ou qualquer outro que possa. (Grifei).

O relator ainda justificou que o modelo de entidade familiar apenas baseado na união de um homem e de uma mulher, por meio de casamento ou de união estável, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos é um modelo retrógrado porque não se coaduna com a nova realidade das relações familiares, baseadas em premissas de igual respeito e consideração, bem como reconhecedora da heterogeneidade e da diversidade das formas de organização familiar.

Expostos o Projeto de Lei e o parecer favorável, vamos à análise técnica.

UMA ATECNIA. Como primeira questão, identifico uma atécnica no projeto: a denominação Estatuto das Famílias do Século XXI não condiz com aquilo que o projeto contém. Vejamos: é constituído de apenas 3 artigos: o artigo 1º, que objetiva instituir um Estatuto da família do Século XXI; o artigo 2º define o modelo ou bases da família do século XXI, e o artigo 3º se refere à data da vigência da lei.

Tecnicamente, estatuto pode designar um regulamento, um regime de normas, uma lei orgânica de um Estado (legalmente reconhecido pela comunidade internacional), de uma associação ou academia legalmente constituídas com objetivos definidos para uma finalidade social, cultural, científica etc.

Um Projeto de Lei com três artigos – sem justificativas técnicas ou sociológicas, sem apresentar a estrutura técnica de um estatuto e sem adequação constitucional – tecnicamente não pode ser comparado ou denominado de Estatuto da família do século XXI.

RELAÇÕES POLIAMOROSAS. Quanto ao objeto que se pretende legislar, observemos bem o disposto no Art. 2º, porque ele constitui o núcleo do projeto:

1) Institui o modelo de família baseado na união de mais de uma pessoa: São reconhecidas como famílias todas as formas de união entre duas ou mais pessoas que para este fim se constituam e que se baseiem no amor, na socioafetividade (...).

A isso se denomina a família baseada no poliamorismo – movimento que publicamente foi defendido em 2004 , em San Francisco (EUA) – cuja características são: a) família constituída na união afetiva/sexual entre mais de duas pessoas; b) consensualidade no relacionamento íntimo mantido de modo simultâneo com o conhecimento e consentimento de todos os envolvidos; c) equidade nas relações afetiva/sexual e de direitos entre todas as partes.

Por outras palavras: o Projeto de lLei nº 3369/2015, quer legalizar o poliamorismo ou a possibilidade prática da pessoa poderem se envolver (afetiva/sexualmente) com mais de uma pessoa e que esse relacionamento seja reconhecido como uma forma de família para aquisição de direitos e deveres.

A Constituição de 1988 não prevê o poliamorismo como família, pois sempre se refere de modo restrito ao casamento ou à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar ou, como decidiu o STF, pela união homoafetiva.

No mesmo sentido da Constituição de 1988 é o Código Civil de 2002, à medida que conceitua o casamento civil como o que estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (Art. 1.511) - cônjuges homem e mulher que são especificados no Art. 1.1515: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Ou seja, na tradição constitucional e na legislação civil brasileira, o casamento tradicional, a união estável equiparada à entidade familiar e o casamento homoafetivo designam sempre duas pessoas.

No entanto, já haveria desde 2012 em cartório do Município de Tupã, no Estado de São Paulo uma escritura pública de União Poliafetiva entre um homem e duas mulheres e uma decisão judicial de 2002 em que teria reconhecido o poliamorismo (ISSN 1980-4288).

Considerando as transformações e a evolução dos costumes e o intenso intercâmbio sociocultural entre os povos no âmbito da sociedade digital, os sistemas jurídicos nacionais haverão, certamente, de se preocupar ou pensar com o tema do poliamorismo , porque as relações afetivas de qualquer natureza sempre estarão a exigir um correspondente regime de direitos e obrigações recíprocas.

2) A QUESTÃO DO INCESTO. No mesmo Art. 2º do projeto de lei, reside a parte mais polêmica.

Mas haveria mesmo a intenção clara de legalizar o incesto?

Vamos analisar: na segunda parte do artigo 2º consta que São reconhecidas como famílias todas as formas de união entre duas ou mais pessoas (…) que se baseiem no amor, na socioafetividade, independentemente da consanguinidade (…) incluindo seus filhos ou pessoas que assim sejam consideradas.

Na minha perspectiva legislativa, e com respeito às concepções contrárias, a segunda parte deste artigo deixa bem evidente o objetivo de legalizar família poliafetiva incestuosa.

Quem interpreta que o projeto de lei não institui o poliamorismo incestuoso alega que o Art. 1.521 do Código Civil proíbe o casamento dos ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil, isto é, não permite o casamento entre pais e filhos naturais ou adotados.

Ora, a vedação contida no Art. 1.521 deveria servir para evitar a inclusão daquela proposta legislativa no PL Nº 3369/2015: o reconhecimento da família que se baseie na socioafetividade, independentemente da consanguinidade (…) incluindo seus filhos

O disposto no Art. 2º do PL colide com o Art. 1.521 do Código Civil, por isso, por lógica jurídica, precisa ser excluído, visto que também é inconstitucional. Em qualquer ordem jurídica democrática, evita-se ao máximo a colisão de normas porque, na existência destas, gera-se a insegurança jurídica .

Interpreto que esse Projeto de Lei é inconstitucional – quando propõe o reconhecimento da família poliafetiva independentemente da consanguinidade (…) incluindo seus filhos – à medida que afronta valores morais e princípios éticos da família brasileira, consagrados nos Art. 226, § 7º e no Art. 1º, III.

O inciso III, Art. 1º, elege a dignidade da pessoa humana como princípio fundante do Estado e da sociedade brasileira.

O § 7º, Art. 226 da CF/88 define a constituição e a organização da família nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável.

Colocada a questão em termos sistêmico, no fundo, o Projeto de Lei pretende mudar a base da sociedade brasileira, considerando que a família poliafetiva independentemente da consanguinidade

afeta a base ético moral da família brasileira, descrita na Constituição como a base da sociedade (Art. 226).

Penso que reconhecer legalmente a família socioafetividade entre várias pessoas, independentemente da consanguinidade (…) incluindo seus filhos consiste, bem a rigor, no reconhecimento da relação incestuoso (a relação sexual entre pais e filhos); portanto, consiste numa violência contra a liberdade sexual dos filhos.

Mas ainda há tempo para pensar e fazer prevalecer o bom senso: retirar em definitivo desse projeto a parte que quer legalizar a relação incestuosa no Brasil. Nenhuma sociedade bem organizada, livre e digna admitiria um projeto de lei dessa natureza.

Océlio de Morais
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