Océlio de Jesus C. Morais

Pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra, doutor em Direito (PUC/SP) e mestre em Direito Constitucional (UFPA).

Deveres constitucionais do Estado quanto à Previdência

Estado e sociedade são coobrigados

Océlio de Jesus Morais

Envolvidas nas multitarefas cotidianas, em geral existem pessoas que não percebem que têm deveres a cumprir com a sociedade e com o Estado; também muitas das vezes esquecem que o Estado têm obrigações constitucionais vinculativas cem relação à sociedade.

Esse estado de quase letargia sociopolítico tem diversas e complexas causas (de natureza individual ou coletiva) que acabam traçando o perfil geral do tipo de sociedade: se é democrática ou não; se é bem organizada ou não; se é livre ou não; se é uma sociedade de bem-estar com equidade ou não; se possui justiça social ou não; se exerce criterioso (e não inconsequente) controle social sobre as ações políticas dos poderes do Estado.

O poder que o cidadão tem nas mãos, e que deve ser exercido para o seu bem-estar individual em harmonia com com o bem-estar coletivo, decorre da Constituição democrática que a sociedade escolhe para reger o seu destino.

Sob o viés da democracia representativa, a Constituição, como norma que decorre do poder constituinte legítimo, “baseia sua autoridade [fundamental, acrescentei] na autoridade do povo” já dizia o professor português Pereira Coutinho, ao tratar da força popular ou da autoridade moral da Constituição.

Por esta perspectiva ética política cidadã, a Constituição, é a concretização da vontade do povo, porque reúne no tempo e no espaço o valores (culturais, religiosos, sociais, políticos, econômicos, culturais etc) que estão na base da sociedade. Desse modo, a Constituição, como o mais importante documento jurídico de um povo, é a expressão ou concretização dos valores e princípios do povo. Por esse motivo fundamental deve ser respeitada.

Em face disso, note-se bem: quando a Constituição é desrespeitada e ignorada, além da negação dos direitos constitucionais, no fundo estão sendo violados os valores da sociedade.

Fundamento essa afirmação em Hesse, um ex-juiz do tribunal constitucional federal alemão, que escreveu sobre “A força normativa da Constituição”, pontuando que a “negação do direito constitucional importa na negação do seu valor”; portanto; a violação aos direitos e garantias constitucionais corresponde à negação dos valores do povo.

Os deveres estão dentro daquilo que o cientista político brasileiro Dallarri, definiu como Constituição formal, equivalente “à lei fundamental de um povo ou conjunto de regras jurídicas dotadas de máxima eficácia concernentes à organização e ao funcionamento do Estado”, e a Constituição material, aquilo que condensa em seu texto como valores e princípios da “consciência do povo”

Analisar os deveres constitucionais do Estado quanto à previdência obrigatoriamente passa pela Constituição porque esta, no regime jurídico de 1988, criou o maior dos maiores princípios coletivos à sociedade brasileira desde a Constituição de 1934: o princípio da proteção social assentado nos objetivos do bem-estar e da justiça sociais, os quais são tidos como os pilares das ordens social e econômica, e para cuja implementação foi concebida a seguridade social.

Neste trabalho, vou estabelecer comparações entre os regimes de direitos fundamentais no Brasil, Portugal, Itália e Espanha para, ao final, identificar os deveres dos respectivos Estados quanto ao direito à previdência.

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, incorporou à ordem jurídica nacional a Era dos direitos e deveres individuais e coletivos , padrão que já era adotado desde 1947 pela Costituzione della Repubblica Italiana, na parte I (Direitos e Deveres dos cidadãos); pela Constituição da República Portuguesa (1976) , na parte I (Direitos e deveres fundamentais ) e anda na Constitución Española (1978), que consagra também “Título i. De los derechos y deberes fundamentales”.

A Constituição italiana não constitucionaliza os direitos sociais, mas remeteu para a “legislação concorrente” os assuntos relativos aos direitos sociais, por exemplo, “tutela e segurança do trabalho; previdência complementar e integrativa; ”, sendo que “Nos assuntos de legislação concorrente cabe às Regiões o poder legislativo, excetuando a determinação dos princípios fundamentais, reservada à legislação do Estado.”

Na Itália o direito à saúde é qualificado como fundamental, mediante “tutela da República”: “A República tutela a saúde como direito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade, e garante tratamentos gratuitos aos indigentes”, conforme previsto no Art. 23. porém, cabe à legislação concorrente estabelecer as regras para a tutela da saúde “.

Mas a Constituição da República Italiana não se refere à previdência pública como direito fundamental, nem a vincula como um dos direitos sociais ou como dever do Estado.

Na Espanha, a concepção garantista quanto aos direitos da seguridade é relativa, diferentemente do que ocorre no Brasil.

Naquele regime, o Estado tem apenas o dever de velar “especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno”. (Art. 42).

A lei ordinária regulamenta o direito da seguridade social na Espanha, não havendo um rol de direitos com especificação na Constituição. Mas a Constituição espanhola prevê que incumbirá aos organismos públicos com a participação da inciativa privada: “La ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general”, prevê o Art. 129.1, da Constitución Española, que acrescenta no item 2 que “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada”.

Mas o sistema público de seguridade social espanhol é destinado apenas aos cidadãos carentes, aqueles que necessitam de assistência e de proteção social, contudo, adota o princípio da corresponsabilidade entre Estado e cidadãos quanto ao direito à saúde, que é regulamentado pela lei ordinária: “La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto!”. . Observemos, a esse respeito, o Artículo 41 da Constituição da Espanha :

Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.

O padrão brasileiro relativo aos direitos e deveres está compreendido como garantias fundamentais, o que representa que esse garantismo constitucional vincula o Estado à promoção dos direitos sociais, por exemplo, os direitos específicos da seguridade social para a melhoria de sua condição social: dos brasileiro.

Como na Constituição brasileira, também a Constituição da República Portuguesa, no que se refere aos direitos fundamentais, vincula o Estado ao cumprimento: “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.”, dispõe o Art. 18º, 1., sobre a força jurídica dos direitos fundamentais portugueses, os quais se estendem, inclusive, aos “estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal”, mas também sujeitando-os ”aos deveres do cidadão português”. (Art. .15º.1) .

Notemos bem a diferença entre os regimes de seguridade brasileiro e o português

A diferença entre o garantismo constitucional brasileiro e o garantismo português está na forma como os direitos e deveres são apresentados como estrutura funcional para a sociedade. o Estado português é denominado “Estado de Direito democrático”, enquanto que o modelo republicano brasileiro é o “Estado Democrático de Direito”.

Essa diferença não é à toa. Essas diferenças são explicadas, por Luhmann: o Estado de Direito Democrático implica numa supremacia das questões jurídicas sobre as questões de ordem política; enquanto que o “Estado Democrático de Direito” deduz maior grau de influência política na definição dos direitos e deveres fundamentais.

A garantia de direitos e deveres dos cidadãos entre esses dois regimes de republicanos projeta o grau de responsabilidade do Estado, quanto à efetividade dos direitos fundamentais, e, de modo simultâneo, projeta os deveres do cidadão quanto às suas obrigações individuais em relação à coletividade.

Na Constituição portuguesa – que não se refere a previdência e nem à assistência social como direitos fundamentais – o direito à saúde está concebido dentro de “sistema de segurança social”, mas incumbindo prioritariamente ao “Estado organizar, coordenar e subsidiar” (Art. 63º.2.), um serviço de “saúde públicas e privadas, adequados padrões de eficiência e de qualidade” (Art. 64º,4).

As prestações de previdência e assistência social em Portugal são concebidos, não com essas denominações, mas como direitos à saúde, dentro do denominado “ sistema de segurança social português”.

Esse sistema é destinado a proteger “os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho”., (Art. 61º.2.), direitos que,, no sistema de seguridade brasileiro, são cobertos pela previdência social.

Mas, no sistema português, embora a Constituição assegure que “Todos têm direito à proteção da saúde”, por outro lado, também compromete o cidadão português aos cuidados com a própria saúde, quando dispõe que todos têm “o dever de a defender e promover” a saúde.

Já no Brasil, “A saúde é direito de todos e dever do Estado”. Em Portugal, embora a Constituição atribua à República o dever da “tutela a saúde como direito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade e garante tratamentos gratuitos aos indigentes”, ao Estado cabe apenas “organizar, coordenar e subsidiar o serviço de saúde públicas e privadas”. No Brasil, a saúde como direito fundamental de todos objetiva “a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (Art. 186), mediante políticas sociais e econômicas.

As quatro constituições pesquisadas, não obstante as diferenças quanto ao modo de comprometimento do Estado acerca dos direitos sociais, aos referidos conferem o caráter fundamental; portanto, vinculam os respectivos Estados, considerando o fundamento jurídico da teoria teoria finalística dos direitos fundamentais .

Quando destaco o aspecto vinculante dos direitos sociais fundamentais em face do Estado e dos particulares privados, o faço atrelado na força normativa e na autoridade moral da Constituição, naquela mesma perspectiva de que os direitos e deveres constitucionais adotados para uma sociedade designam o grau da coobrigação entre Estado e cidadão evitar violações de quaisquer naturezas as referidos direitos.

O dever do Estado é garantir a efetividade dos direitos humanos fundamentais. O dever do ciadão é cooperar (com atitudes positivas) e fiscalizar (com consciência cívica) a realização desses direitos.

Estado e sociedade são coobrigados.

Océlio de Morais