Océlio de Jesus C. Morais

Pós-doutor em Direitos Humanos e Democracia pela IGC da Faculdade de Direito Coimbra, doutor em Direito (PUC/SP) e mestre em Direito Constitucional (UFPA); presidente da Academia Brasileira de Direito da Seguridade Social (ABDSS).

A reforma previdenciária e a pessoa transgênero

Océlio de Morais

Chamou-me a atenção como Norberto Bobbio, no livro "Direita e Esquerda", apresentou o tema da igualdade, qualificando-a “como ideal supremo, ou até mesmo último, de uma comunidade ordenada, justa e feliz”, portanto, “(...) como aspiração perene dos homens conviventes”2.

Bobbio não imaginava a igualdade como ideal supremo, ou até mesmo último, foram do ambiente de uma sociedade ordenada, justa e feliz.

Vou partir desse conceito de igualdade para tratar da questão previdenciária da pessoa transgênero na reforma aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro: saber se a reforma constitucional levou ou não em consideração o princípio da igualdade, de que trata o Art. 5º da Constituição Federativa de 1988, quanto à designação dos direitos e obrigações às pessoas transgêneros como segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

A reforma previdenciária designou os segurados obrigatórios apenas pelos gêneros homem e mulher, não fazendo qualquer referência à pessoa transgênero.

Então, o problema jurídico da não discriminação do gênero continua, à medida que na legislação previdenciária, principalmente na Lei 8.212 3 de 1991, são reconhecidos como segurados obrigatórios do RGPS apenas o homem e a mulher.

A questão da cobertura previdenciária à pessoa transgênero ganhou relevância jurídica no Brasil quando, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275 em 01 de março de 2018, o Supremo Tribunal Federal considerou ser possível a transgenitalização, isto é, a alteração de nome e gênero no assento de registro civil, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo.3

O problema jurídico de origem, como oposição à migração de um gênero para outro em termos previdenciários, se relaciona ao tempo de contribuição e à idade:

a) Sendo biologicamente mulher, e se altera o nome e gênero no assento de registro civil para homem, passaria a se sujeitar aos requisitos específicos e exigidos ao homem, como previsto na legislação previdenciária?

 b) E se biologicamente homem, altera o nome e o gênero para mulher, se sujeitaria aos critérios específicos previstos à aposentadoria da mulher?

 c) Ou ambos, apesar da alteração do nome e do gênero no assento de registro civil, permaneceriam enquadrados nas regras previdenciárias definidas conforme o sexo biológico?

São questões jurídicas relevantes que nos colocam diante do problema da efetividade ou inefetividade do princípio constitucional da igualdade e da garantia da proteção da dignidade humana em face da lacuna na legislação previdenciária nessas questões.

Na minha percepção, a alteração do nome e do gênero, com ou sem realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, acarreta naturalmente a migração e sujeição aos critérios jurídicos do novo sexo redesignado.

Essa questão isonômica é reflexa ao exercício dos direitos previdenciários que decorrerão da própria transgenitalização; portanto, iguala juridicamente a pessoa transgênero também quanto às obrigações previdenciárias que lhes são próprias, quanto ao custeio da Previdência Social.

Este é um sentido de igualdade que responde adequadamente às três questões essenciais quando se discute ou fala sobre o princípio constitucional da igualdade jurídica: “igualdade entre quem”, igualdade “em relação a quê?”, igualdade “com qual critério?”, questões refletidas por Norberto Bobbio, ao asseverar que não se poderia considerar o princípio da igualdade entre todos “se não se oferece uma justificativa para as exceções”.

Ao nosso problema de estudo “as exceções” são, exatamente, as pessoas transgêneros que, à luz do princípio da dignidade humana (o mais sublime e maior de todos os princípios), não podem ficar sem a proteção ou inclusão previdenciária diante dos riscos sociais e laborais, sob o pretexto da lacuna na norma previdenciária.

Incompreensível que, mesmo após o julgamento definitivo da ADI 4275/2018, cujos efeitos são vinculantes para todos, o Congresso Nacional de 2019 não tenha incluído específicas regras na reforma previdenciária para atender os casos de redesignação de sexo.

A que pode ser atribuída essa lacuna senão a significativa parte dos congressistas que demonstraram pouco ou quase nenhum domínio da matéria previdenciária e do alcance deste direito social fundamental às vidas das pessoas.

Apesar de tudo isso, e quando se trata de recuperar a força da dignidade humana, sempre haverá tempo para preencher as lacunas normativas ou até mesmo corrigir os equívocos legislativos.

Nesse sentido, existe uma luz no fim do túnel ou uma possibilidade legislativa, na reforma aprovada, que pode ser solucionada através da Lei Complementar.

Consta que os critérios relativos aos benefícios e beneficiários, além dos critérios à elegibilidade para os benefícios, idade mínima, carência, tempo de contribuição, limites mínimos e máximos de valor dos benefícios e do salário de contribuição, regras de cálculo e de reajustamento, dentre outros, bem como possibilitar a criação de sistema especial de inclusão previdenciária, com alíquotas diferenciadas, para atender aos trabalhadores e contribuintes facultativos de baixa renda - que preservem o seu equilíbrio financeiro e atuarial, do caráter contributivo e da filiação obrigatória ao RGPS - poderão ser definidos por Lei Complementar de iniciativa do Poder Executivo.

A lei Complementar poderá ser uma possibilidade viável para suprir a lacuna da reforma relativa à pessoa transgênero ou até mesmo, se a futura LC não resolver o problema, por meio de uma nova Proposta de Emenda à Constituição.

O importante é que, do ponto vista de normativo - preferencialmente do ponto de vista legislativo constitucional - seja assegurado às pessoas transgêneros o direito à inclusão previdenciária com a definição das regras específicas que as sujeitarão.

Com isso, o Estado brasileiro colocará todos os segurados no mesmo nível de igualdade jurídica quanto aos seus direitos e deveres perante a Previdência social. E potencializará a fruição de direitos previdenciários, quando necessários.

E assim poderíamos manter a esperança por uma igualdade jurídica qualificada “como ideal supremo, ou até mesmo último” da sociedade brasileira que ainda é tão desigual e insegurança quanto à efetividade dos direitos sociais.

Pos scripturam: Como obra intelectual, este e todos os artigos publicados em minha coluna estão protegidos pela Lei nº 9.610, de 1998, mas permite-se a reprodução ou citação exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, desde que citados adequadamente o autor e a fonte, sob as penalidades do Art. 102 da mesma Lei.

Océlio de Morais
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